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教授挑刺“红头文件” 湖南驾考合一制度被叫停

文章作者:汽车驾考 上传时间:2019-08-26

来源:湖南广播电视台-《法制周报》  《法制周报》记者 李俊杰  向政府红头文件挑刺,如今来说,已不再遥不可及。此外,在湖南,红

“红头文件”因往往套着象征权威的“红头”而得名,泛指政府机关发布的措施、指示、命令等非立法性文件,长期以来都是各级行政机关实施行政管理活动的重要抓手。

  规范性文件,被老百姓俗称为“红头文件”。现实生活中,“红头文件”满天飞,不少单位或组织“拿着鸡毛当令箭”,内容违法违规、相互之间“打架”……很多红头文件几乎成了“红色炸弹”,让人头疼不已。昨日,郑州市发布通告,明确了哪些单位可以发布红头文件,今后这个鲜亮的红帽子可不是谁想戴就戴了。

来源:湖南广播电视台-《法制周报》

实践中“红头文件”的产生数量最多、使用范围最广,可其中存在的“任性”问题也最为突出。近期,作为规范“红头文件”重要依据的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》两部行政法规,迎来了2002年施行以来首次修改,修改后条例自2018年5月1日起施行。

  案例:一纸文件,开网吧得先交“买路钱”

  《法制周报》记者 李俊杰

“红头文件”的治理事关法治政府建设的成败,如何推动国家立法的精神有效落地贯彻到各地的实践中,也考验着各级政府的智慧。目前,多地已就治理“红头文件”展开积极探索。

  今年2月份,郑州市扫黄打非工作领导小组的一纸红头文件,给许多想开网吧的人浇了一头凉水。

  向政府红头文件挑刺,如今来说,已不再遥不可及。此外,在湖南,“红头文件”的终身制也被打破,最长寿命5年,而标注了“暂行”、“ 试行”的规范性文件有效期则为两年,有效期满,文件将自动失效。

“红头文件”合法性审查机制,是防止行政规范性文件逾越“红线”的防火墙。

  这份文号为“郑扫(2012)1号”的红头文件,印发了“进一步加强网吧管理的办法”。其中办法第2条规定:郑州市各县(市)区文化行政主管部门对新申请设立的网吧要严格审批程序,除符合《互联网上网服务营业场所管理条例》和文化部关于网吧设立的相关规定外,还须满足6项条件。其中第5项条件是,每家网吧的直营门店需缴纳诚信守法及产业发展基金30万元。此外,还规定,凡是2011年12月31日前设立的网吧,包括连锁企业直营门店和单体门店,申请变更经营地址或其他事项的,也要符合第2条规定,也就是缴纳30万元。文件称,符合条件的将“优先办理审核审批手续”,对于不符合条件的,由辖区工商管理部门会同公安、文化等予以取缔。

  众所周知,规范性文件又被称为“红头文件”,这些“红头文件”关系群众切身利益,也是政府权威的象征。然而,当前一些地方“红头文件”却突出存在着杂、乱、多、不规范等问题,甚至成了部门争权、乱收费的依据。

2017年,贵州省政府法制办收到贵州省润黔水利商会关于各地州市、县政府及部门制发的《会议纪要》《通知》等形式的规范性文件进行合法性审查的申请,并收到省政府督查室转办反映修改、废止该类文件的网民留言。

  早在2011年12月8日,郑州市航空港区社会事业局也下发过另一份文件,规定关于入驻该区的网吧连锁企业直营店应达标准,包括“每家直营店缴纳诚信守法及产业发展基金20万元”,在“郑扫(2012)1号”文件出台之后,该局也迅速将缴费标准提高至30万元。

  根据《湖南省行政程序规定》,公民认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请。“《湖南省行政程序规定》确立了规范性文件的有效期制度,如果规范性文件存在错误,相关部门必须纠正。目前,全省各级各部门的规范性文件实行统一登记、统一编号、统一公布的管理,有效控制了违法规范性文件的出台,实现了对行政权力的源头控制。”湖南省人民政府法制办主任许显辉在接受记者采访时说。

经审查并会同省发展改革委、财政、国税等有关主管部门研究,法制办发现部分市、州政府,县政府及部门制发的涉及企业注册登记和缴纳税款的《会议纪要》《通知》等规范性文件与有关法律、法规和国家政策不一致,影响了正常的市场经济秩序和市场公平竞争。

  此文件一出,立刻引来争议一片,很多网友在网上发帖,吐槽“红头文件”的威力。

  法学教授

为此,省法制办及时制发纠错通知,要求涉及此类行为的政府和部门要立即组织开展相关规范性文件修改、废止工作,立即停止执行违法的规范性文件,及时消除了由此带来的负面影响。

  规定:郑州市明确“红帽子”咋戴

  向红头文件发起挑战

2017年以来,贵州省政府法制办按月组织对各市州政府和省直各部门报备的规范性文件进行备案审查,共对269件规范性文件进行集中审查,提出38件审查意见,并将审查通过的规范性文件目录及时在门户网站上向社会公布。

  昨日,记者从郑州市法制办获悉,市政府已经下发《关于公布郑州市规范性文件备案义务主体的通告》,《通告》明确了郑州市可以制定“红头文件”的单位共有94个。(可登录郑州市官方网站查询)

  2008年12月7日,一封挂号信从湘潭大学寄出,寄信人落款为湘潭大学法学院副教授、法学博士欧爱民和该院的14名硕士研究生,邮寄地址是湖南省人民政府法制办公室。

“为确保行政规范性文件不逾‘红线’,贵州在对规范性文件的审查中,实行‘逢文必审’和‘逢错必纠’,严格设定‘紧箍咒’。”贵州省法制办党组书记、主任唐林说,“明确要求政府或部门规范性文件必须经本级政府或本部门法制机构进行合法性审查,未经合法性审查的,不得发文。凡与法律、法规规章相抵触的,坚决予以纠正。”

  郑州市法制办负责人告诉记者:《通告》中,12个县(市、区)政府、82个市政府组成部门和法律法规授权的组织,可以依法制定在一定范围内具有普遍约束力,涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的各种规定、办法、细则及其他具有规范性内容的文件,并于文件发布之日起15日内报市政府法制办备案,接受备案审查监督,看文件内容是否规范,是否有违法违规内容。而政府设立的议事协调机构,不具有行政主体资格的派出机构如某某领导小组、某某指挥部、某某领导小组办公室,均不得以自己名义制定具有普遍约束力的“红头文件”。

  这封只有薄薄几页纸的书面申请材料,承载的使命却是向一项制度发起挑战。

及时清理,增强统一性和权威性

  除了市级之外,各县(市、区)一级单位和组织也经常下发红头文件,他们能不能下发,需不需要备案呢?该负责人解释说:在郑州市所有有权制定规范性文件的单位都必须执行备案制度,接受监督,但备案的级别不同。《通告》中所列单位均为市本级或需要向市政府备案的单位,各县(市)区政府的组成部门及法律法规授权组织也可以发规范性文件,但他们不向市政府备案,而是向区政府备案。如果单位或个人发现违法制发规范性文件的,可以向市政府法制办申请审查,或者拨打67186315进行咨询举报。

  在欧爱民看来,此举并非一时冲动,他们在课堂探讨中国规范性文件审查时萌生这一想法,希望能有一次“实战演练”。

历史形成的“红头文件”繁多芜杂,如果行政规范性文件清理不及时,极易导致整个行政规范性文件体系不配套、不协调,从而影响行政规范性文件在适用上的统一性和权威性。

  建议:红头文件不应有处罚、许可等内容

  师生们将目光瞄准了《湖南省机动车驾驶人培训考试管理暂行规定》,这个由湖南省公安厅、交通厅联合制定的暂行规定从2007年4月1日起施行,其中第2条明确规定,“公安机关交通管理部门只受理省道路运输管理机构审核的机动车驾驶培训机构的报考手续”,这就意味着,公民要想考取驾驶证,前提条件是先到驾校进行培训,这种捆绑模式被称为驾考合一,目前在全国很多省份普遍存在。湘潭大学法学院师生们正是从这句话中发现了违法嫌疑。

2017年福建省政府将《福建省技术市场管理条例》等13件省级地方性法规、省政府规章列为废止项目,将《福建省行政事业性收费管理条例》等13件法规列为提请省人大常委会审议的项目,并将《福建省海洋环境保护条例》等28件列入计划;将《福建省矿产资源监督管理办法》等13件省政府规章列入修改项目。

  河南天坤律师事务所律师尹伟认为:红头文件所产生的很多问题,比如红头文件与法律的关系不明确,往往是红头文件的效力大于法律,法律的执行还往往需要政府部门发文来支持,等等,都离法治政府的要求有很大的距离。作为法治政府,不仅要在程序上约束红头文件,更重要的是要做好如下两点:

  按照湖南的市场行情及惯例,通过驾校考驾照,费用在3400元左右,而通过“直考”考取驾照,只要技术熟练不补考,只需花610元的考试费及工本费。

事实上,这些包括“红头文件”在内的法规规章能得到清理,正是福建委托第三方评估清理省级地方性法规、省政府规章的成果。福建省政府法制办有关负责人介绍,2015年以来由该省法制办牵头组织,委托厦门大学、福州大学、福建师范大学、华侨大学4所高校,对党的十八大以前制定颁布的217件省级地方性法规、省政府规章进行全面评估清理。

  一是从实体规定上来说,让红头文件的功能仅仅局限于政府内部,是机关内部行政性运作的文件。它主要是方便日常管理。如果红头文件面向社会,面向企业,面向公民,则不能有行政强制权力,不能规定行政处罚,而只能有建议、指导等功能。一旦涉及行政处罚、行政许可等权力,就应该用法律法规来规定。其理由是政府与公民、企业和社会组织之间,是平等的法律关系,而不是上下级行政关系。而政府内部有上下级行政关系。

  于是,欧爱民与学生们便向湖南省法制办书面提出了对《暂行规定》的审查申请,请求撤销《暂行规定》这一规范性文件。

据了解,4所高校最后形成省级地方性法规评估清理报告133件,省政府规章评估清理报告84件,评估清理报告共计320余万字。共提出法条修改意见4000余条,其中加强和改进政府立法工作的意见810余条,涉及立法结构调整、立法瑕疵补正、文字表达改进等诸多方面。

  二是红头文件一旦出现与法律法规相违背的问题,一旦出现规定行政处罚、行政许可等越权的问题,公民、企业和社会组织等行政相对人,不仅可以就其损害的利益,向相关行政机关提出申诉,向人民法院提出行政诉讼,而且还可以就红头文件的合法性和合理性提出申诉,甚至向人民法院提出行政诉讼。而法院则可以就此对红头文件的合法性和合理性进行司法审查,并作出是否撤销的判决。当然,行政相对人也可以向人民代表大会提出立法建议书,建议人民代表大会对政府部门的红头文件进行立法监督。

  在媒体的报道中,此举被称之为自《湖南省行政程序规定》施行以来,公民针对“红头文件”的合法性所启动的第一案。

“这是近年来我省规模最大的一次法律研究类政府购买服务,也是政府部门首次以竞争性磋商的方式购买法律研究类服务。”福建省政府法制办有关负责人表示,其评估清理的范围之广、跨度之大在全国也属罕见。

  欧爱民在接受记者采访时表示,这个暂行规定违反了两点,一是违反上位法,公安部第91号令只对公民申领驾驶证规定了身体和年龄两个条件,并不要求必经驾校;二是违背《行政许可法》,增设了法律所没有的许可条件,另外《行政许可法》也规定政府不能强制性培训。据此两点,师生们提出了合法性审查申请。

在大城市土地稀缺、楼价高企的今天,地下空间扩张在所难免,如何平衡消防安全利益与市民的居住、从业利益,也是摆在政府面前的一大难题。

  “驾考合一造成公民申请驾照的经济成本增加,贿赂考官的现象更是屡禁不止。”欧爱民认为,破除“驾照捆绑驾校”制度,意味着从管理部门到企业的一条利益链的断裂。这对于还公民驾驶技术学习的自主选择权,无疑意义重大。

2017年9月27日,广州市政府法制办在官方网站、微信公众号、官方微博以及网络媒体上发布了《关于举行〈广州市消防规定〉立法听证会的公告》,向社会各界公布了举行立法听证会的时间、地点、听证事项、报名方法等内容,并向社会公开征集15名听证代表参加听证会。

  2009年4月14日,湖南省政府法制办复函,采纳师生意见,一是这一文件是暂行规定,有效期只有两年,它从2007年4月1日实施,到2009年4月1日已失效,二是存在违法问题,不符合上位法的规定,于是省政府法制办向省公安厅、交通厅发出停止执行《湖南省机动车驾驶人培训考试管理暂行规定》的函。

在立法听证会上,15名代表对广州市住宅小区物业公司如何管理占用消防车通道停放机动车辆的行为、住宅小区是否该建微型消防站、地下空间是否该禁止使用明火等问题展开了热烈讨论。经过充分的意见表达,多数代表倾向物业公司要严管住宅小区消防车通道,有条件的住宅小区要建微型消防站,以及地下空间宜禁止使用明火。

  尽管湘潭市直考通过率仅为11.6%,与驾校考试60%以上的通过率形成强烈反差。(法制周报新闻热线:0731-84802117)欧爱民还是坚持认为,破除“驾考合一”制度是《湖南省行政程序规定》实施以来所取得的一个重要成果,也是湖南省行政法治进程的一个标志性事件,具有重要的法治意义。

像这样的从源头约束“红头文件”任性的立法听证会正越来越多。广州市政府法制办近年来将举办立法听证会制度化,一般每年选取1至2个社会关注度高、与广大市民利益切身相关的立法项目草案议题进行听证。

  湖南教师“身高歧视第一案”

“为不断完善立法公众参与制度,广州市法制办还在立法听证会形式方面不断地推陈出新。”广州市法制办相关负责人介绍,此前在2015年举办了引起社会各界强烈反响的“五类车”“禁售”制度现场立法听证会,2016年则举办“气瓶安全”、“临近保质期和过期食品”网络立法听证会,“事实上,此次关于消防的立法听证会更是采取‘线下’ ‘线上’的模式,在现场听证会同步进行网络直播,兼具现场的‘深度’与网络的‘广度’。”

  无疑,欧爱民的“挑战”成功案例为更多的人赢得了信心。

治理“红头文件”难点在基层

  2009年7月28日,毛卫华、达丽娟、彭娟辉与喻平旺4位考生在武冈一中,参加了武冈市面向社会公开招录100名中小学教师笔试。两天后,成绩公布,4名考生均以优异成绩入围参加了面试,在面试中4名考生获得专业老师的肯定而以高分入围。

“滥发红头文件、特别借此排除和限制竞争、干预微观经济、限制市场主体和公民权利,会带来巨大的危害。”国家行政学院教授任进表示,有的组织和个人利用红头文件设租寻租,甚至插手工程招标、政府投资、土地转让、政府采购和人事任免等,容易滋生腐败。这种现象的存在,既不符合党委领导经济主要坚持按市场经济规律办事、发挥市场在资源配置中的决定性作用的要求,也不符合地方政府要依法全面正确履行职能的要求,从而影响职能科学、权责法定的法治政府的建设。

  然而8月31日,武冈市向社会公布录用名单时,上面并没有达丽娟等4名考生的名字。

2017年9月26日中国政法大学法治政府研究院发布了《中国法治政府评估报告2017》,中国政法大学法治政府研究院副教授曹鎏介绍,在“红头文件”治理方面评估结果显示,市级政府的得分率总是高于所属职能部门和区县政府,“这也充分说明行政规范性文件法治化建设的重点和难点在基层,政府级别越低,规范性文件建设较为薄弱,问题较为突出的基本状况。”同时,曹鎏认为从全国范围来看,一些地方政府行政规范性文件法治化进程缓慢,短板明显,已经成为当前推进法治政府建设的重要制约。

  他们的质疑遭到了当地教育部门负责人“当头一棒”:该负责人告诉他们没被录取的原因是4人均因不符合武冈市教师招聘公告中的“身高男性160cm,女性150cm以上”的条件,而被认定为体检不合格、不予录用。

“中央立法是能够彻底实现对行政规范性文件全面、有效、统一规制的必要之举。”曹鎏建议参考《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的基本思路,由国务院制定一部能够对行政规范性文件进行全方位规制的行政法规,具体内容应当涵盖行政规范性文件的界定、制定条件、制定主体、制定程序以及监督与问责等方面。

  对于拒录的理由,武冈市教育局解释称,《公告》的身高限制是参照省教育厅发布的《湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)》而制定的。之所以坚持这一标准,是因身高不达标的教师没法在黑板上部写字,可能导致后排的学生无法看见板书。

短评:关键在约束权力任性

  事实上,各地招聘教师时,“以身高定去留”的现象并不鲜见,要求改变“身高限制”的呼声也越来越高。随即,时年10月17日,达丽娟等4位考生找到了欧爱民。欧爱民通过查询相关资料发现,上述规范性文件规定的身高条件,没有法律依据,并违背了《中华人民共和国就业促进法》,同时也侵犯了公民受宪法保障的平等权,应予以撤销。

《法治政府建设实施纲要》中提出了到2020年基本建成法治政府的总体目标,而“红头文件”治理就是其中必须啃下的“硬骨头”。

  有了此前的成功经验,欧爱民再次向湖南省政府法制办提了规范性文件的合法性审查申请书。欧爱民认为:《教师法》和《教师资格条例》均没有对申请教师资格规定身高条件,只是教育部发布的《〈教师资格条例〉实施办法》要求申请教师资格者必须体检合格,并明确规定体检项目由省级人民政府教育行政部门规定。而根据《普通高等学校招生体检工作指导意见》,除了军校和公安院校等部分学校有身高的要求外,其他行业没有对身高作出限制性要求。

治理“红头文件”首先要在程序上进行规范。如果在制定环节缺少必要的程序约束,那么行政机关的随意发文,就极易对老百姓的权益产生不利影响,对法治的破坏也是不言而喻的。党的十九大报告首次提出“依法立法”,无疑是对法制统一与合法程序价值的再次肯定。

  2009年12月9日,湖南省人民政府法制办给毛卫华、达丽娟、彭娟辉和喻平旺四人发来复函,复函称:省教育厅经过慎重仔细研究,已删除了《湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)》中关于身高限制的规定。

然而,要解决“红头文件”背后权力“任性”这个实质问题,最终还是要回归以民主立法促进科学立法的道路上来。

  然而出人意料的是,2010年3月10日,武冈市人民法院对此案作出一审判决,仍认定《办法》有效,达丽娟等四人一审败诉:维持被告武冈市教育局对原告不予录用的具体行政行为;驳回原告要求被告武冈市教育局为其安排合适岗位的诉讼请求。

行政规范性文件的出台,往往对公民、法人或者其他组织的权益会直接产生影响,因此与之利益相关的群体不仅关心,更可能有大量的“民间智慧”值得挖掘。而作为权力监督、公众有序参与的前提,立法过程的公开与透明对于实现民主立法、科学立法就显得至关重要。

  一审判决后,四名考生不服,向邵阳市中级人民法院提起上诉。(法制周报新闻热线:0731-84802117)2010年5月25日,邵阳市中级法院对此案作出二审判决:驳回上诉,维持原判。

一项公共决策的出台,要让公众以各种形式有序参与其中,这不仅能够提升立法决策的质量,更重要的是通过“众人的事情众人商量”的民主协商,让政策能够真正在执行中落地,避免新的问题产生。

  邵阳市中级人民法院经审理认为,2009年12月湖南省教育厅虽修改了《关于印发〈湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)〉的通知》,删除了其中关于身高限制的规定,但删除后的“通知”不具有溯及力,它只对此后武冈市教育局作出的具体行政行为有约束力,故2009年9月武冈市教育局以毛卫华等人身高不符合规定条件而对其不予录用的具体行政行为符合法律规定,且程序合法,应予维持。

  尽管官司输了,但这也意味着,在以后招录教师过程中,“以身高定去留”的录取方式将成为历史。

  公民对法治政府期盼热切

  “公民挑刺‘红头文件’热情高涨,反映出公民对法治政府的热切期盼。”湖南大学法学院教授唐超华在接受媒体采访时如此评价。

  有观察人士撰文认为,长期以来,行政规范性文件一直是我国依法行政领域中存在的突出问题,对规范性文件的“规范化”机制一直未能有效建立和运行,各个层级的政府及其工作部门利用规范性文件审查的制度漏洞,追求部门利益最大化。从法律层面来看,行政规范性文件作为行政机关针对广泛、不特定对象作出的具有普遍约束力的行政行为,被归入“抽象行政行为”范畴,从而排除在司法审查范围之外;而《行政复议法》也只是建立了具体案件中的附带审查制度,复议机关或者其他机关对国务院部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查是以对具体行政行为的审查为前提,对违法的规范性文件没有有效的法律程序来纠正。

  “湖南立法保障公民监督‘红头文件’,是公民挑刺政府‘红头文件’热情高涨的主要原因。”唐超华认为,“红头文件”接受监督,既可以真正保证政府的权威,又能促进行政管理的规范化、科学化。

  法治小资料

  2009年度湖南省最具影响力法治人物

  1、蒋冬林:永州市零陵区人民检察院普通检察员

  2、宋文博:原湖南公安消防总队邵阳支队洞口大队政治教导员

  3、潘传平:湖南人和律师事务所主任

  4、潘能震:安乡县安生乡政府退休干部

  5、甘霖:长沙电视台政法频道总监

  6、张国庆:长沙市天心区金盆岭街道天剑社区党支部书记兼社区居委会主任

  7、欧爱民:湘潭大学法学院教授,法学博士

  2009年度湖南省最具影响力法治事件

  1、湖南出台《湖南省规范行政裁量权办法》

  2、湖南省刑事和解实现社会联动

  3、湖南省高院出台《湖南省高级人民法院关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见(试行)》

  4、湖南出台褒奖见义勇为法规

  5、湖南省人大常委会审议通过《关于大力推进社会信用建设的决议》

  6、中国知识产权国际胜诉第一案(海外商标战,三一胜奔驰输)

  7、湖南省司法厅组织开展“应对金融风险,促进富民强省”专项法律服务活动

  8、长沙城管公示罚没物资去向

  9、耒阳市委工作组赴深圳为百名农民工集体维权

  

(责任编辑:张勇)

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